Empresas e pessoas físicas dificilmente conseguirão reaver o dinheiro extra que pagaram ao governo enquanto vigorou a alta do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF), decretada pelo governo em 22 de maio e derrubada pela Câmara na semana passada.
Além da reticência da Justiça em reconhecer o direito à restituição, o tipo de operação sobre a qual o IOF incidiu também importa nessa equação.
Marcela Cunha Guimarães, especialista em Direito Tributário e sócia do escritório Marcela Guimarães Sociedade de Advogados, disse que é preciso avaliar as operações sobre as quais o IOF incidiu para verificar a viabilidade de ação buscando a restituição.
“A resposta dependerá da situação concreta. Em alguns casos, discute-se que os decretos impuseram a cobrança do IOF sobre operações que não estavam previstas em lei — como aportes em VGBL ou antecipações de recebíveis sem coobrigação —, o que pode configurar violação ao princípio da legalidade tributária”, explica.
Nessas hipóteses, a cobrança poderia ser inconstitucional, abrindo caminho para a restituição dos valores pagos. Já em outras situações, ainda que a alteração de alíquota tenha ocorrido dentro dos limites legais do decreto promulgado pelo governo, há espaço para contestação judicial quando a medida tiver sido adotada com finalidade exclusivamente arrecadatória, e não regulatória — como exige a natureza extrafiscal do IOF.
Nesse caso, a discussão terá por base o desvio de finalidade da cobrança do imposto, o que poderia comprometer a validade do decreto que estabeleceu a alta do IOF. “Assim, embora não haja garantia de êxito, há base jurídica para a discussão, sendo o prognóstico de risco dependente da análise do caso concreto”, concluiu a advogada.
Uso “enviesado” do IOF vem de longa data
Carlos Pinto, diretor do Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT), também afirma que as empresas que arcaram com a alíquota elevada do IOF têm legitimidade para buscar a devolução via ação judicial de repetição de indébito.
No entanto, ele explica que, apesar da viabilidade técnica, o Judiciário costuma ser cauteloso ao reconhecer o desvio de finalidade de tributos regulatórios como o IOF, especialmente quando a cobrança ocorreu sob norma vigente.
“No entanto, a discussão permanece aberta, e empresas, sobretudo as do Simples Nacional, podem ter argumentos relevantes para questionar a legalidade do aumento. Mas geralmente não há registros de decisões favoráveis”, disse.
O advogado tributarista Luís Garcia, sócio do Tax Group e do MLD Advogados Associados, também vê poucas possibilidades de as empresas reaverem os valores pagos com o aumento do decreto do IOF pelo governo.
“Isso seria viável se a revogação tivesse expressamente previsto esta possibilidade”, disse o jurista. Sobre uma possível alegação de uso de um tributo regulatório como arrecadatório, Garcia afirma que o argumento tem poucas chances de prosperar no Judiciário, posto que o uso “enviesado” do IOF é de longa data.
Governo pode tentar reverter decisão da Câmara
Desde o anúncio da decisão de derrubada do decreto do IOF, o governo tem discutido internamente as possibilidades de reverter a decisão do Congresso. Uma das possibilidades, inclusive mencionada pelo ministro da Fazenda, Fernando Haddad, é levar o caso ao Supremo Tribunal Federal (STF), que avaliaria a constitucionalidade da decisão do Congresso.
Na sexta-feira (27), o ministro afirmou que, caso a Advocacia-Geral da União (AGU) entenda que a medida do Congresso é inconstitucional, o governo deve recorrer ao STF para anular a derrubada do decreto do IOF.
Também na sexta-feira, antecipando-se a uma decisão do governo, o Psol entrou com ação no STF contra a decisão do Congresso que sustou o decreto do IOF.
Até o momento, Luiz Inácio Lula da Silva (PT) não decidiu se recorrerá ou não ao STF na questão do IOF. Segundo interlocutores do Planalto, o presidente receia que a medida possa agravar a crise institucional com o Congresso.
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Os argumentos que o governo pode utilizar para recorrer ao STF
De acordo com Felipe Salto, da Warren Investimentos, dois argumentos que podem embasar as ações no STF: o primeiro é o fato de a Constituição reservar ao Executivo a prerrogativa de alterar as alíquotas do imposto, sendo este um tributo regulatório.
De acordo com esse entendimento, ao se imiscuir na questão, derrubando o decreto presidencial, o Congresso estaria ferindo o princípio da separação de Poderes, que é cláusula pétrea.
“Um segundo argumento, mais frágil, mas não menos importante, em meio à extrema politização do debate em tela, é a garantia legal para elevação do IOF, mesmo quando motivada por questões relacionadas à política fiscal ou monetária”, afirma Salto.
Jurista defende que Congresso agiu de forma constitucional
Na visão de Hugo Funaro, mestre em Direito Econômico e Financeiro e sócio do Dias de Souza Advogados, a atuação do Congresso Nacional é condizente com a Constituição Federal, que lhe atribui “competência exclusiva” para “sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”, conforme o inciso V do artigo 49.
Para o jurista, ao contrário do aumento do IOF feito pelo governo, com finalidade puramente arrecadatória – o que extrapola as prerrogativas do Executivo no caso de impostos –, a decisão do Congresso é constitucional. Além disso, o poder de revogar decisões como essa é um instrumento fundamental no sistema de pesos e contrapesos entre os Três Poderes.
Em suas redes sociais, o presidente da Câmara, Hugo Motta (Republicanos – PB), defendeu a medida adotada pelo Congresso e criticou a polarização gerada pelo tema.
“Quem alimenta o ‘nós contra eles’ acaba governando contra todos. A Câmara dos Deputados, com 383 votos de deputados de esquerda e de direita, decidiu derrubar um aumento de imposto que afeta toda cadeia econômica. A polarização política tem cansado muita gente, e agora querem criar a polarização social”, disse Motta.
Governo ainda não tem clareza sobre impactos da decisão da Câmara
Na quinta-feira (26), em entrevista coletiva para divulgação das receitas de maio deste ano, secretários da Fazenda afirmaram que ainda não têm a dimensão dos impactos da decisão do Congresso.
Para tanto, será preciso que a área jurídica da Receita Federal e do Ministério da Fazenda avalie os efeitos do Projeto de Decreto Legislativo. Até aquele momento, segundo os integrantes da equipe econômica, o governo não tinha clareza se a revogação retornava o IOF às alíquotas anteriores à alta ou se houve dispositivos novos introduzidos pelos parlamentares no PDL.
A análise também mostrará o alcance temporal do decreto legislativo, ou seja, se ele é retroativo — ou seja, se extingue os efeitos da elevação do IOF a partir do dia 22 de maio — ou se passou a valer a partir de sua promulgação.
Uma avaliação preliminar por parte da Fazenda é de que, se todas as elevações e novas aplicações do IOF fossem revogadas ao estado anterior ao primeiro decreto de 22 de maio, haveria uma perda de arrecadação de cerca de R$ 12 bilhões este ano e R$ 24 bilhões no próximo.
Maio teve arrecadação recorde na série histórica, com alta de 6% no volume de IOF
A arrecadação de receitas federais de maio foi a maior de toda a série histórica para um mês, chegando a R$ 230 bilhões. O montante representa um crescimento real de 7,7% na comparação com o mesmo período do ano passado, já considerada a inflação.
No caso do IOF, o volume arrecadado em maio deste ano foi de R$ 5,941 bilhões, cerca de R$ 340 milhões a mais que os R$ 5,601 bilhões arrecadados no mesmo mês do ano passado — o decreto que elevou a alíquota do imposto entrou em vigor no dia 23.
Durante a coletiva, a equipe da Fazenda afirmou que a Receita Federal fará uma aferição precisa da arrecadação durante o período em que o decreto vigorou e o período em que ele deixou de vigorar para determinar o impacto exato da derrubada do decreto pelo Congresso.
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